AHDATH.INFO
احتضنت كلية العلوم القانونية والإقتصادية والإجتماعية، التابعة لجامعة القاضي عياض بمراكش، أطوار مناقشة أطروحة الدكتوراه للأستاذ اسماعيل أكرام القاضي بالمحكمة الإبتدائية بمراكش، حول موضوع "الحقوق العينية بين الفقه الاسلامي والإجتهاد القضائي"حق الزينة والهواء والتعلية نموذجا" ، بميزة مشرف جدا مع التوصية بالنشر.
وخلال المناقشة القيمة للموضوع، تم تعريف حق الملكية باعتباره من أهم الحقوق العينية الأصلية وأقواها على الإطلاق لما يخوله لصاحبه دون غيره من سلطة استعمال الشيء واستغلاله والتصرف فيه، ولا يقيده في ذلك إلا الاتفاق أو القانون، سواء تعلق الأمر بملكية فردية أو شائعة، على اعتبار أن سلطة التصرف هي التي تميز حق الملكية عن باقي الحقوق العينية الأخرى، إذ تمكن المالك من استهلاك الشيء أو إدخال تغييرات عليه أو إتلافه فيسمى التصرف في هذه الحالة ماديا. كما تمنحه صلاحية نقل ملكية كامل الشيء أو جزء منه أو ترتيب حق عيني عليه ويسمى في هذه الحالة تصرفا قانونيا، ويعتبر حقا الزينة و الهواء والتعلية من الحقوق العينية الأصلية، حيث يتم من خلالهما حصول كل من صاحب الزينة وصاحب الهواء والتعلية على سلطة استعمال حقه واستغلاله إلى جانب التصرف فيه في الحدود الممنوحة له شرعا وقانونا.
وخلصت مناقشة الموضوع، إلى أن كل ما تم بسطه من أفكار، يمكن القول بان الحقوق العرفية الإسلامية لاسيما حقي الزينة والهواء والتعلية، تعتبر من أهم ثمرات الفقه الإسلامي عامة، والفقه المالكي خاصة، بحكم أن هذا الفقه عمل على وضع أحكام وقواعد لهذين الحقين، انطلاقا من الأعراف التي نشأت في ظلها وبالشكل الذي يجعل هذه الأعراف توافق الشرع وتتماشى معه، ثم أخذت بعض التشريعات العربية منها التشريع المغربي بهاذين الحقين، بأن أقرت قانونيتهما بالنص عليها في مجموعة من القوانين والظهائر الشريفة، بحسب طبيعة العقارات التي ترد عليها دون أن تحدد الأحكام التي تطبق عليها، باستثناء تلك التي ترد على عقارات الأوقاف بالنظر لخصوصيتها، وإنما أحالت بشأن هذه الأحكام على الفقه المالكي.
فكان القضاء بمختلف درجاته بمناسبة البت في القضايا المعروضة عليه، سواء تعلق الأمر بحق الزينة أو بحق الهواء والتعلية يرجع إلى الأحكام التي وضعها الفقهاء لهما في كل ما لم يرد بشأنه نص في القوانين التي أشارت إليها، فبلور بموجب الأحكام والقرارات الصادرة عنه قواعد شكلت مع مرور الوقت واستقرار العمل القضائي بشأنها اجتهادا قضائيا، كان له وقع كبير على سياسة التشريع العقاري المغربي بمناسبة إعداد وصياغة مدونة الحقوق العينية التي صدرت بتاريخ 22 نونبر 2011.
ويتضح ذلك من خلال تنظيمها لهذين الحقين بمقتضى نصوص قانونية لأول مرة وتسليط الضوء على الأحكام التي يخضع لها كل واحد منهما منذ نشأته إلى غاية انقضائه، والتي بالاطلاع عليها وتحليلها على ضوء الفقه والقضاء كما تم بسط ذلك في هذا الدراسة، اتضح بأنها تجمع بين قواعد فقهية واجتهادات قضائية تم تكريسها تشريعا، فشكل ذلك قفزة نوعية في الترسانة القانونية المغربية بحكم إيجادها حلولا لمجموعة من الإشكالات التي كان يطرحها هذان الحقان في ما سبق.
وهو ما يدفع إلى القول بأن المشرع المغربي وفق إلى حد كبير في الإحاطة بمختلف الأحكام المنظمة والمؤطرة للحقين المذكورين، وكذا في خلق نوع من التوازن في العلاقة الرابطة بين أصحابهما في الكثير من القواعد، ورغم كل هذه المكتسبات فالنصوص المنظمة لهذين الحقين بموجب مدونة الحقوق العينية ومدونة الأوقاف، وكذا بمقتضى القوانين الأخرى المكملة والمتقاطعة معها لازال يشوبها القصور في بعض المسائل ويعتريها النقصان في أخرى، لذلك فالمشرع المغربي لازال مطالبا ببذل مجهودات إضافية وذلك بإدخال بعض التعديلات على هذه القوانين وفق ما بسط في موضوع الأطروحة.